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企業(yè)剝離優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)組建公司的法律財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)

      企業(yè)為了發(fā)展的需要，在經(jīng)營中常常會將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)予以剝離。在實(shí)踐中，企業(yè)將相關(guān)資產(chǎn)剝離有以下三種方式：（1）非貨幣性資產(chǎn)增資（2）資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)（3）存續(xù)分立。法律和財(cái)稅關(guān)于企業(yè)剝離優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的自身邏輯不同，要同時(shí)從法律及財(cái)稅兩方面同時(shí)考慮才能起到預(yù)期的效果。

一、非貨幣性資產(chǎn)投資。

非貨幣性資產(chǎn)投資，就是以非貨幣性資產(chǎn)出資設(shè)立新的企業(yè)，或者以非貨幣性資產(chǎn)出資參與企業(yè)增資擴(kuò)股、定向增發(fā)股票、重組改制以及其他類似的投資（包括股權(quán)換股權(quán)）。

主要過程包括：設(shè)立全資子公司，以標(biāo)的資產(chǎn)對劃新設(shè)子公司進(jìn)行增資。

1、法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）接受非貨幣性資產(chǎn)投資的企業(yè)不承擔(dān)出資企業(yè)的債務(wù)。

以非貨幣性資產(chǎn)對外投資的企業(yè)與接受投資的企業(yè)之間是相互

獨(dú)立的民事主體。被投資企業(yè)不承擔(dān)投資企業(yè)的債務(wù)，但投資企業(yè)持有被投資企業(yè)的股權(quán)可能會成為投資企業(yè)債權(quán)執(zhí)行的對象。

 （2）非貨幣財(cái)產(chǎn)未評估就出資有隱患。

 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第九條：出資人以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，未依法評估作價(jià)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)對該財(cái)產(chǎn)評估作價(jià)。評估確定的價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

 （3）非貨幣財(cái)產(chǎn)交付并辦理產(chǎn)權(quán)變更后才享有完整股東權(quán)利。

 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十條：出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)；在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)；出資人主張自其實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)給公司使用時(shí)享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

 出資人以前款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實(shí)際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

 2、財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)。

 （1）企業(yè)所得稅：

 《財(cái)政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財(cái)稅〔2014〕116號）和《國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅有關(guān)征管問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第33號）對非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅如何繳納進(jìn)行了明確：

 實(shí)行查賬征收的居民企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）以非貨幣性資產(chǎn)對外投資確認(rèn)的非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，可自確認(rèn)非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入年度起不超過連續(xù)5個(gè)納稅年度的期間內(nèi)，分期均勻計(jì)入相應(yīng)年度的應(yīng)納稅所得額，按規(guī)定計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

 （2）增值稅

 財(cái)稅「2016」36號文附件二第一條第（二）項(xiàng)第5點(diǎn)規(guī)定，在資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實(shí)物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負(fù)債和勞動力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個(gè)人，其中涉及的不動產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不征收增值稅。

二、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)。

 資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)是指100%直接控制的居民企業(yè)之間，以及受同一或相同多家居民企業(yè)100%直接控制的居民企業(yè)之間按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)。

 資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的會計(jì)和稅收政策最初主要針對國有企業(yè)設(shè)定，《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財(cái)稅[2014]109號，以下簡稱"109號文"）將資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)拓展至包括國企、民營、混合所有制在內(nèi)的所有企業(yè)。

 1、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)方式。

 （1）100%直接控制的母子公司之間，母公司向子公司按賬面凈值劃轉(zhuǎn)其持有的股權(quán)或資產(chǎn)，母公司獲得子公司100%的股權(quán)支付。

 （2）100%直接控制的母子公司之間，母公司向子公司按賬面凈值劃轉(zhuǎn)其持有的股權(quán)或資產(chǎn)，母公司沒有獲得任何股權(quán)或非股權(quán)支付。

 （3）100%直接控制的母子公司之間，子公司向母公司按賬面凈值劃轉(zhuǎn)其持有的股權(quán)或資產(chǎn)，子公司沒有獲得任何股權(quán)或非股權(quán)支付。

 （4）受同一或相同多家母公司100%直接控制的子公司之間，在母公司主導(dǎo)下，一家子公司向另一家子公司按賬面凈值劃轉(zhuǎn)其持有的股權(quán)或資產(chǎn)，劃出方?jīng)]有獲得任何股權(quán)或非股權(quán)支付。

 2、法律風(fēng)險(xiǎn)。

 企業(yè)因全部資產(chǎn)被整體劃撥而變更產(chǎn)權(quán)關(guān)系的，無償接受資產(chǎn)的新公司應(yīng)在接受范圍內(nèi)對原有債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

 裁判要旨：企業(yè)因全部資產(chǎn)被整體劃撥而變更產(chǎn)權(quán)關(guān)系后，無償接受企業(yè)的公司將所接受企業(yè)的全部經(jīng)營性凈資產(chǎn)及相應(yīng)的債務(wù)作為自己的出資，組建其所屬的新公司的，應(yīng)在接受原企業(yè)資產(chǎn)的范圍內(nèi)對其原有債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

 案件來源：最高人民法院（2004）民二終字第54號"某資產(chǎn)公司訴某醫(yī)藥集團(tuán)等借款擔(dān)保合同糾紛案"，見《信達(dá)公司合肥辦事處訴中國醫(yī)藥集團(tuán)總公司等借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，審判員金劍鋒，代理審判員李京平），載《最高人民法院公報(bào)。裁判文書選登》（2004：279）。

 3、財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)。

 企業(yè)所得稅，依據(jù)：財(cái)稅〔2014〕109號、  國家稅務(wù)總局公告2015年第40號，以及資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)后連續(xù)12個(gè)月內(nèi)不得改變被劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)原來實(shí)質(zhì)性經(jīng)營活動，特殊性稅務(wù)處理，暫不納稅。

 增值稅，視同銷售，需要納稅。

 三、存續(xù)分立。

 存續(xù)分立，又稱派生分立。是指一個(gè)公司將一部分財(cái)產(chǎn)或營業(yè)依法分出，成立兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的行為。在存續(xù)分立中，原公司繼續(xù)存在，原公司的債權(quán)債務(wù)可由原公司與新公司分別承擔(dān)，也可按協(xié)議由原公司獨(dú)立承擔(dān)。新公司取得法人資格，原公司也繼續(xù)保留法人資格。企業(yè)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，對其財(cái)產(chǎn)做相應(yīng)的分割，依法辦理公司設(shè)立登記。

 1、法律風(fēng)險(xiǎn)。

 （1）公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

 《公司法》第一百七十六條：公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。

 （2）被執(zhí)行人分立后，可被追加為被執(zhí)行人。

 《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第十二條：作為被執(zhí)行人的法人或其他組織分立，申請執(zhí)行人申請變更、追加分立后新設(shè)的法人或其他組織為被執(zhí)行人，對生效法律文書確定的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但被執(zhí)行人在分立前與申請執(zhí)行人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。

 （3）分立后公司注冊資本之和、實(shí)收資本之和不得高于分立前公司的注冊資本、實(shí)收資本。

 國家工商總局《關(guān)于做好公司合并分立登記支持企業(yè)兼并重組的意見》二、允許公司自主約定注冊資本數(shù)額和股東出資份額  允許因合并、分立而存續(xù)或者新設(shè)的公司根據(jù)合并協(xié)議、分立決議或者決定約定注冊資本、實(shí)收資本和股東（發(fā)起人）的出資比例、認(rèn)繳或者實(shí)繳的出資額。但合并后公司注冊資本、實(shí)收資本不得高于合并前各公司的注冊資本之和、實(shí)收資本之和。

 分立后公司注冊資本之和、實(shí)收資本之和不得高于分立前公司的注冊資本、實(shí)收資本。

 2、財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)。

 依據(jù)財(cái)稅[2009]59號文，分立，是指一家企業(yè)（被分立企業(yè)）將部分或全部資產(chǎn)分離轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)存或新設(shè)的企業(yè)（分立企業(yè)），被分立企業(yè)股東換取分立企業(yè)的股權(quán)或非股權(quán)支付，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的依法分立。

 企業(yè)所得稅符合特殊性稅務(wù)處理，暫不納稅。財(cái)稅[2009]59號：（1）企業(yè)重組后的連續(xù)12個(gè)月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實(shí)質(zhì)性經(jīng)營活動。（2）企業(yè)重組中取得股權(quán)支付的原主要股東，在重組后連續(xù)12個(gè)月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)。

 綜上，在企業(yè)剝離優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的過程中，存續(xù)分立的稅負(fù)最輕但法律責(zé)任最重，以非貨幣資產(chǎn)對外投資的稅負(fù)最重但法律責(zé)任可以控制。